Entra em vigor a chamada Lei de Abuso de Autoridade (Lei 13869/2019). Dentre as alterações, revogações e inserções que traz em nosso ordenamento, a criminalização do desrespeito às prerrogativas da advocacia (art. 43, Lei 13869/2019). Alguns esclarecimentos merecem nossa atenção:

O primeiro deles é sobre as prerrogativas. Não pode ser confundida com o conceito de “privilégio” (que transmite a mensagem de uma espécie de tratamento distinto, de forma indevida), mas é sim uma garantia legalmente conferida aos advogados. Assim como a magistratura e ministério público são detentores de garantias previstas no texto constitucional, também devem ser respeitadas as destinadas à advocacia. O art. 133 da Constituição Federal, ao tratar das funções essenciais à justiça, relaciona o advogado como indispensável à administração da justiça, além de dispor acerca da sua inviolabilidade por atos e manifestações no exercício da profissão e no limite do que a lei estabelecer.

Além da inviolabilidade, garantia de ordem constitucional, as prerrogativas da advocacia estão relacionadas, de modo não exaustivo, especialmente nos artigos 6º ao 7º-A, do Estatuto da OAB (Lei 8906/94).

Importante concluir que, assim como as garantias conferidas ao MP e à Magistratura, as prerrogativas possuem o único propósito: de evitar abusos, garantindo ao advogado o direito de exercer com lisura, destemor e independência o seu mister público e privado.

O segundo esclarecimento envolve o alcance desta criminalização da violação de prerrogativas. Não é possível afirmar que qualquer violação trará como consequência a responsabilização criminal do agente ofensor. A Lei 13869/2019, inseriu o art. 7º-B no Estatuto da OAB, indicando especificamente que constitui crime violar as prerrogativas previstas nos incisos II, III, IV e V, do caput do art. 7º, Lei 8906/94. São elas:

II — a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia; (Redação dada pela Lei nº 11.767, de 2008)

III – comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis;

IV – ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB;

V – não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar; (Vide ADIN 1.127-8)

A lei não incluiu as demais prerrogativas existentes, tendo optado por restringir a criminalização das condutas dispostas nos incisos reproduzidos acima (II, III, IV e V).

Inciso II – Inviolabilidade do escritório, local de trabalho, instrumentos e correspondências
Muito embora a lei disponha sobre a criminalização de condutas atentatórias à tais prerrogativas, não servirá como uma “blindagem” indevida. Como registarmos acima, as prerrogativas, para qualquer que seja a profissão, tem como objetivo resguardar a atuação dos abusos por parte de terceiros e, portanto, não podem ser absolutas, sob pena de possibilitar (e não evitar) os abusos.

Corrobora a isso o fato do já existente §6º, art. 7º, EOAB, que dispõe que se estiverem presentes os indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte do advogado, a autoridade judiciária poderá decretar a quebra da inviolabilidade desta prerrogativa (inciso II).

Aqui é importante notar que para o cumprimento de um mandato de busca em um escritório ou local de trabalho do advogado, é necessário que, além de mandado específico, pormenorizado e expedido por autoridade competente, a autoridade judiciária comunique com anterioridade à OAB para que envie representante (que irá acompanhar a diligência). Claro que sem indicar qual o escritório ou advogado, mas apenas informando que tal cumprimento se dará.

Desta forma, a criminalização apenas alcançará atos que afrontem indevidamente tal prerrogativas. Havendo justo motivo (§6º), o agente não incorrerá no tipo penal inaugurado pela nova lei.

Inciso III — Comunicação reservada do advogado com seu cliente, mesmo quando incomunicável
A incomunicabilidade do preso jamais poderá ser regra, apenas exceção. No entanto, mesmo quando em situação excepcional não alcançará o seu defensor. O advogado que venha a ser impedido de exercer este direito/prerrogativa (que é tanto do defensor quanto do seu cliente), será objeto de tutela desta nova lei que incrimina tal conduta.
Incisos IV e V — Prisão do advogado

O advogado, no exercício da sua profissão, não poderá ser preso, salvo em flagrante e por crime inafiançável. Não se trata de irresponsabilidade penal, já que a lei apenas afasta a prisão e não a persecução criminal. No entanto, atendidos os requisitos para que a prisão ocorra (flagrante de crime inafiançável), o advogado poderá ser recolhido.

Vejamos a escolha da palavra “recolhido”. O advogado será recolhido em sala de estado maior, e não recolhido preso (salvo, aqui, cumprimento de sentença penal condenatória com trânsito em julgado).

“Sala de Estado Maior” são instalações distintas de uma cela e seus ostensivos típicos. A doutrina indica que podem ser encontradas em instalações militares, sendo que também se admitia instalações de grupamentos militares (Corpo de Bombeiros, Polícia Militar, etc).

Há não muito tempo (2015), por ocasião do julgamento das RCL 8853 / GO e RCL 5826, o STF trouxe interessante consideração sobre a conceituação do termo SALA DE ESTADO MAIOR, sendo “qualquer ambiente separado, situado em unidades prisionais ou quartéis (Forças armadas/grupamentos militares), sendo de maior relevância a inexistência de grades e outros dispositivos ostensivos de contenção, que eventualmente se equiparem a uma cela.”

Última consideração importante é que a prisão do advogado deve ser comunicada imediatamente à OAB, para que envie um representante a acompanhar a lavratura do auto de prisão em flagrante, sob pena de nulidade. Veja que o ato de não comunicar a OAB, além de trazer uma nulidade à prisão em flagrante pode ainda repercutir em âmbito do cometimento do crime previsto no art. 7º-B, EOAB.

Importante reforçar que as prerrogativas apenas terão espaço quando o advogado estiver no exercício profissional (diferentemente, neste ponto, das garantias da magistratura e MP, tratadas no início) e que não são absolutas, pois poderão ser elididas diante do cumprimento de requisitos impostos pela própria lei, como indicamos acerca da inviolabilidade do advogado e também de sua prisão.

Savio Chalita é professor do curso de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie Alphaville.